Przetargi.info.pl — forum zamówień publicznych i przetargów

Po przekształceniu jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę powstanie nowy podmiot prawny, który będzie się musiał wykazać odpowiednim doświadczeniem żądanym w siwz. Nie może być traktowane jako spełnienia warunku doświadczenia wykonanie zamówień przez inny podmiot prawny. Spółka z .o.o będzie musiała wykazać się wykonaniem odpowiednich czynności i nie można za spełnienie warunku uznać załączenie doświadczenia i referencji przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Spółka z o.o. to osoba prawna, której zakres odpowiedzialności jest inny niż przy jednoosobowej działalności.

Jeśli chodzi o wykonanie podpisanej umowy w ramach udzielonego zamówienia to zamawiający może oczekiwać, że wykona go podmiot, który wygrał w przetargu, a nie coś co powstanie po przekształceniu, gdyż to nie daje mu pewności czy nowy byt prawny będzie w stanie wykonać zamówienie. Poniżej przedstawiam fragment komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o niedopuszczalności zmiany wykonawcy w trakcie realizacji umowy:

Jerzykowski Jarosław
LEX/el. 2007
Komentarz do art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.06.164.1163).

„Prawo zamówieÅ„ publicznych nie odnosi siÄ™ wprost także do przeksztaÅ‚ceÅ„ po stronie dÅ‚ugu. Na gruncie kodeksu cywilnego, zmiana podmiotowa po stronie dÅ‚ugu przybiera postać umowy przejÄ™cia dÅ‚ugu (art. 519 k.c.), nazywanej w piÅ›miennictwie translatywnym albo zwalniajÄ…cym przejÄ™ciem dÅ‚ugu. Umowa ta wystÄ™puje w dwóch odmianach: jako umowa zawierana pomiÄ™dzy wierzycielem a przejemcÄ… za zgodÄ… dotychczasowego dÅ‚użnika oraz jako umowa pomiÄ™dzy przejemcÄ… a dotychczasowym dÅ‚użnikiem zawierana za zgodÄ… wierzyciela.
Analogicznie jak przy cesji wierzytelności, także zwalniające przejęcie długu nie jest wprost unormowane w przepisach Prawa zamówień publicznych. Normy tej ustawy mają jednak charakter norm iuris cogentis, a ich celem jest zagwarantowanie równego dostępu do zleceń publicznych, ochrona przed zjawiskami korupcyjnymi oraz wspieranie uczciwej konkurencji. Technicznym sposobem realizacji każdego z tych celów jest obowiązkowy przetarg, limitujący autonomię woli podmiotu zamawiającego w zakresie wyboru kontrahenta. Dlatego też, jak wskazuje judykatura Sądu Najwyższego, umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej niweczy wskazany wyżej cel i charakter zamówienia publicznego. Celem takiej wadliwie zawartej umowy jest obejście ustawy196. Analogicznie należy zapatrywać się na czynność translatywnego przystąpienia do długu. Wprowadzenie w miejsce dotychczasowego wykonawcy nowego dłużnika niweczy rezultat przetargu w równym stopniu, jak zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ogóle bez zastosowania procedur p.z.p.
Pośredniego wsparcia zaprezentowanej wykładni udziela też art. 7 ust. 3 p.z.p., ustalający regułę, według której zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. W swoim literalnym brzmieniu przepis ten wskazuje przede wszystkim, iż udzielenie zamówień publicznym może następować po przeprowadzeniu stosownej procedury wyboru kontrahenta, nazywanej w ustawie trybem udzielania zamówień. Wydaje się jednak, iż równie uprawnione jest szersze jego rozumienie, nie odnoszące się wyłącznie do etapu zawierania umowy, ale także jej późniejszych przekształceń podmiotowych.
Podmiotowe przeksztaÅ‚cenie umowy dokonywane w celu zmiany podmiotu zobowiÄ…zanego do wykonania zamówienia bÄ™dzie stanowić naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówieÅ„. WolÄ… ustawodawcy byÅ‚o naÅ‚ożenie na podmioty obowiÄ…zane do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych obowiÄ…zku każdorazowego przeprowadzenia postÄ™powania w jednym z ustawowych trybów. Intencja ustawodawcy jest czytelna z caÅ‚oksztaÅ‚tu przepisów ustawy, a podkreÅ›lajÄ… jÄ… postanowienia art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 i art. 7 ust. 3. Pierwszy z przepisów kreuje sankcjÄ™ nieważnoÅ›ci dla umów zawartych z pogwaÅ‚ceniem ustawy zaistniaÅ‚ym w stopniu, który mógÅ‚ mieć wpÅ‚yw na wynik postÄ™powania. W szczególnoÅ›ci naruszeniem takim jest udzielenie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia jakiejkolwiek procedury. Drugi przepis - art. 7 ust. 3 - okreÅ›la obowiÄ…zek zamawiajÄ…cego w sposób pozytywny, nakazujÄ…c udzielać zamówieÅ„ wyÅ‚Ä…cznie tym wykonawcom, którzy zostali wybrani na zasadach okreÅ›lonych w ustawie. Analiza zapisów ustawy uprawnia do postawienia tezy, iż caÅ‚a procedura udzielenia zamówienia publicznego jest nakierowana na badanie przyszÅ‚ego kontrahenta jako podmiotu, który wykona zamówienie, czyli dÅ‚użnika zamawiajÄ…cego. Dopuszczenie możliwoÅ›ci translatywnego przejÄ™cia dÅ‚ugu zniweczyÅ‚oby caÅ‚kowicie zasadność wszystkich dziaÅ‚aÅ„ zamawiajÄ…cego, podjÄ™tych podczas procedury wyboru odpowiedniego kontrahenta. Tym samym, w efekcie dokonania tej czynnoÅ›ci nastÄ™powaÅ‚oby obejÅ›cie prawa, a sama czynność w zasadzie powinna być uznana za nieważnÄ… (art. 58 § 1 k.c.).”