Dwa ciekawe wyroki opublikowane w Rzeczpospolitej

Ciekawe, kontrowersyjne i pouczające orzeczenia zespołu arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 14 lis 2006, 22:17

W dzisiejszej Rzeczpospolitej (14 listopada) kilka ciekawych wyroków arbitrów. Przytoczę dwa z nich dotyczące protestu w sprawie przetargu w którym najniższa cena przekracza możliwości finansowe zamawiającego oraz o początku biegu terminu na wniesienie odwołania gdy rozstrzygnięcie protestu nadeszło faxem po godzinach pracy przedsiębiorcy:

Ważna oferta daje prawo do protestu
Wykonawca ma prawo składać protesty i odwołania nawet wtedy, gdy zaproponowana przez niego cena przekracza możliwości finansowe zamawiającego - uznali arbitrzy 18 października 2006 r. (UZP/ZO/02625/06).
Przedsiębiorca zakwestionował ofertę firmy, która wygrała przetarg. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie ma on interesu prawnego. Nawet gdyby jego zarzuty okazały się słuszne, to i tak nie otrzymałby zamówienia. Podana przez niego cena była wyższa od kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na inwestycję. Arbitrzy uznali, że nie jest to powód, aby pozbawiać wykonawcę możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
- O naruszeniu interesu prawnego można mówić, gdy w konkretnym postępowaniu, w którym bierze udział wykonawca, na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą - powiedziała przewodnicząca Grażyna Arlet.
Jej zdaniem najpierw należy rozstrzygnąć, które oferty w przetargu są ważne, a dopiero później, jeśli okaże się, że ich ceny przekraczają możliwości finansowe zamawiającego, można unieważnić postępowanie.

Rozstrzygnięcie protestu przesłane faksem
Czas na wniesienie odwołania zaczyna biec od otrzymania rozstrzygnięcia protestu. Nie ma znaczenia, że faks z rozstrzygnięciem dotarł po godzinach pracy - wynika z postanowienia z 26 października 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2661/06).
Wykonawca wniósł protest, oddalony następnie przez zamawiającego. Rozstrzygnięcie zostało przesłane faksem. Dotarło do przedsiębiorcy o godz. 16.16, już po godzinach pracy. Dlatego uznał on, że pięciodniowy termin na wniesienie odwołania należy liczyć tak, jakby rozstrzygnięcie otrzymał następnego dnia. Arbitrzy stwierdzili, że to błąd.
- Okoliczność, że faks wpłynął po godzinach pracy, nie ma żadnego znaczenia dla sposobu liczenia terminu, co potwierdza utrwalone orzecznictwo zespołów arbitrów- uzasadnił postanowienie o odrzuceniu odwołania przewodniczący Tadeusz Szafrański.

archie
Posty: 163
Rejestracja: 03 paź 2006, 18:36

Post autor: archie » 15 lis 2006, 21:05

Interes prawny wykonawcy którego oferta jest droższa od budżetu zamawiającego na dane zamówienie to już nieraz wałkowana sprawa przez arbitrów. Wniosek nasuwa się taki, że zanim kierownik zamawiającego podejmie decyzję o tym jak potraktować wykonawcę w tej sytuacji powinien prześledzić doktrynę na ten temat, a najlepiej mieć dobrego specjalistę od zamówień, który się na tym zna. No ale trzeba by jeszcze dobrze zainwestować w specjalistę i dobrze mu płacić, a do tego to już nie wszyscy kierownicy są skorzy.

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Post autor: Marko » 16 lis 2006, 13:36

To mały konkurs - bez nagród ;)
W postępowaniu złożono kilka ofert - wszystkie z ceną przewyższającą możliwości zamawiającego.
Wybieracie najkorzystniejszą czy nie? Jeśli ktoś nie wybiera to niech to mocno uzasadni - chociaż wątpie czy zrobi to skutecznie ;)

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 16 lis 2006, 15:20

Oczywiście, że należy wybrać ofertę najkorzystniejszą. Jeżeli z treści ofert nie wynika, że wykonawca musi być wykluczony (bo na przykład nie jest w stanie uzupełnić dokumentów) albo nie ma podstaw do odrzucenia oferty z art. 89 Pzp, to komisja przetargowa ma obowiązek wybrać ofertę najkorzystniejszą i przedstawić swoją rekomendację kierownikowi zamawiającego. Uważam, że jak najbardziej stosowne w takiej rekomendacji jest przypomnienie korownikowi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę jaką zamawiający ogłosić w dniu otwarcia ofert. I tyle obowiązków komisji. To kierownik będzie decydował czy wybrać ofertę, bo da się znaleźć dodatkowe środki czy unieważnić przetarg na podstawie art. 91 ust 1 pkt 4) Pzp.

Ja mam zaś takie pytanie czy słyszałeś Marko, że jakiś wykonawca zaprotestował na unieważnienie przetargu z tego powodu? Czy ktoś podnosił zarezerwowanie zbyt małej kwoty na sfinansowanie zamówienia w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia albo wręcz złe obliczenie szacunkowej wartości. Czy uważasz, że wykonawca ma szansę wygrać taki protest bądź odwołanie i jednak wymusić na zamawiającym udzielenie mu zamówienia?

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Post autor: Marko » 17 lis 2006, 11:27

PiotrW;567 pisze: Czy ktoś podnosił zarezerwowanie zbyt małej kwoty na sfinansowanie zamówienia w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia albo wręcz złe obliczenie szacunkowej wartości.
Nie słyszałem i w sumie to ciężko mi sobie wyobrazić taką sytuacje - co protestujący by chciał ugrać takim protestem? - oprócz zwrotu kosztów przygotowania oferty nic innego nie przychodzi mi do głowy...
PiotrW;567 pisze: Czy uważasz, że wykonawca ma szansę wygrać taki protest bądź odwołanie i jednak wymusić na zamawiającym udzielenie mu zamówienia?
Ma szanse tylko w jednej sytuacji - gdyby zamawiający chciał unieważnić postępowanie na podst. 93.1.4 a oferty złożone nie przekraczałyby kwoty jaką podał na otwarciu - bo ta jest święta i tyle kasy zamawiający musi mieć. Wyroków tego typu skolko godno

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 17 lis 2006, 11:59

Marko;571 pisze:Ma szanse tylko w jednej sytuacji - gdyby zamawiający chciał unieważnić postępowanie na podst. 93.1.4 a oferty złożone nie przekraczałyby kwoty jaką podał na otwarciu - bo ta jest święta i tyle kasy zamawiający musi mieć. Wyroków tego typu skolko godno
Zgadzam się, że kwota podana na otwarciu ofert jest jak święta i te pieniądze zamawiający musi mieć. Wyobraźmy sobie jednak sytuację, że z jakiegokolwiek powodu tej kwoty jednak nie ma. Wówczas umowy zawrzeć nie można, bo podpada się pod dyscyplinę finansów publicznych i jeszcze większe konsekwencje. Oczywiście wykonawca ma pełne prawo dochodzić zwrotu kosztów, ale sądzę, że w żaden sposób nie będzie zdolny wymusić podpisania umowy. Wtedy musi unieważnić postępowanie z art. 93 ust 1 pkt 7)

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Post autor: Marko » 17 lis 2006, 12:26

PiotrW;572 pisze:Oczywiście wykonawca ma pełne prawo dochodzić zwrotu kosztów, ale sądzę, że w żaden sposób nie będzie zdolny wymusić podpisania umowy. Wtedy musi unieważnić postępowanie z art. 93 ust 1 pkt 7)
To jest jasne, klucz jednak w tym by unieważnienie nastąpiło z winy zamawiającego a nie rzekomych ofert przekraczających możliwości zamawiającego. Wina zamawiającego jest konieczna do dochodzenia zwrotu kosztów przygotowania oferty.

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 17 lis 2006, 13:17

Poniżej wyrok arbitrów dotyczący zamawiającego, który w trakcie przeciągającego się postępowania próbował udowadniać, że może zmienić się kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, bo zmienił mu się budżet. Arbitrzy nie podzielili zdania zamawiającego.:

UZP/ZO/0-509/06
„Zamawiający wszczął - w trybie przetargu nieograniczonego - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja obiektów Zespołu Placówek Oświatowych - Publiczna Szkoła Podstawowa Nr 1 i Przedszkole w Staszowie".
W dniu 22.11.2005 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, informując przed rozpoczęciem sesji, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 3.128.000,00 zł. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednakże wskutek wniesionego odwołania, Zespół Arbitrów, wyrokiem z dnia 22.12.2005 r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał powtórzenie czynności oceny ofert.
W wyniku powtórnej oceny ofert Zamawiający wykluczył 5 spośród 6 wykonawców, którzy złożyli oferty, a następnie unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższą czynność oprotestowała spółka "E. N." spółka jawna z K. zarzucając, że kwota wskazana w jego ofercie (2.093.745,55 zł) mieści się w kwocie podanej przez Zamawiającego w trakcie sesji otwarcia ofert. Tym samym brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na tej podstawie.
Ponadto Protestujący zarzucił, iż Zamawiający zaniechał wykonania czynności polegającej na zawiadomieniu uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iż nie można utożsamiać kwoty, którą "zamierzał" przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia od kwoty, którą "może" przeznaczyć. Zamawiającemu przysługuje prawo weryfikowania swojej zdolności finansowej w toku postępowania, to jest pomiędzy ogłoszeniem przetargu, otwarciem oferty i rozstrzygnięciem postępowania.
W odwołaniu wniesionym od tego rozstrzygnięcia podtrzymane zostały zarzuty podniesione w proteście.
Środki odwoławcze wniesiono w terminie.

Zespół Arbitrów zważył, co następuje:
Odwołanie okazało się zasadne.
Zgodnie z treścią art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ratio legis tego przepisu polega na wprowadzeniu ustawowego zabezpieczenia przed przypadkami nieuzasadnionego unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a więc z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. W doktrynie przyjmuje się, że kwota podana przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert jest kwotą wiążącą, której Zamawiającemu nie wolno zmienić. Dopuszcza się jedynie możliwość ewentualnego zwiększenia tej kwoty jeżeli istnieją możliwości w tym zakresie po stronie Zamawiającego (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Wydawnictwo UZP, Warszawa 2004, s. 215).
Tym samym uznać należy, iż wprowadzona w dniu 9.12.2005 r. zmiana w budżecie Zamawiającego, w wyniku której zmniejszeniu uległa kwota przeznaczona na finansowanie robót objętych zamówieniem, nie powinna mieć wpływu na przebieg i rozstrzygnięcie przetargu. Istotnym jest, że zmiany tej dokonano w trakcie wszczętego i nie zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym nie doszło jeszcze do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego w dniu 2.12.2005 r. przez Odwołującego.
W tym kontekście argumenty przytoczone przez Zamawiającego, mające przemawiać za koniecznością dokonania zmiany budżetu i związane z udzieleniem dotacji inwestycji przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający nie wykazał, iż zmiana budżetu i zmniejszenie środków przewidzianych na inwestycję nastąpiła z przyczyn niezależnych od Zamawiającego; nie wykazał również, iż zmiana harmonogramu finansowo-rzeczowego inwestycji została "wymuszona" przez NFOŚiGW pod rygorem utraty dotacji. Kwota, o jaką zmniejszono wartość środków przewidzianych pierwotnie na inwestycję była niewspółmiernie wysoka, w stosunku do kwoty planowanej dotacji NFOŚiGW.
Organizując przetarg Zamawiający zobowiązany był do ustalenia - z należytą starannością - wartości zamówienia. Zmiana tej wartości możliwa jest wyłącznie przed wszczęciem postępowania wskutek zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie (art. 35 ust. 2 p.z.p.).
Okoliczności wskazują, iż dokonując określenia wartości zamówienia w niniejszej sprawie Zamawiający nie zachował reguł należytej staranności i znacznie przeszacował (o ponad 1 mln. zł) koszty inwestycji. Zmiana w budżecie, która została dokonana na wniosek Burmistrza, zmierzała do przesunięcia nadwyżki zaplanowanych środków na inne cele. Zmiana ta nie mogła jednak nastąpić z naruszeniem interesu wykonawców biorących udział we wszczętym wcześniej postępowaniu i prowadzić do unieważnienia przetargu.
Przyjęcie poglądu, iż Zamawiający może w każdym czasie dokonywać weryfikacji swojej zdolności finansowej i dowolnie ograniczać wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, prowadzi do możliwości powstawania nadużyć i nieuzasadnionego unieważniania postępowań. W takiej sytuacji zapis art. 86 ust. 3 p.z.p. byłby całkowicie zbędny.”

ODPOWIEDZ