Problemy z wadium i jego wnoszeniem przez wykonawcę

Forum zamawiających. Udzielanie zamówień publicznych i problemy z tym związane - porady prawne.
PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Postautor: PiotrW » 10 paź 2006, 8:02

Jak wiadomo wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert (Art.45 ust.3 Pzp) W związku z tym mam takie pytanie. Jak rozwiązują Państwo problem wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert w przypadku gdy wykonawca wnosi wadium w formie poręczeń lub gwarancji? Czy zapisujecie w SIWZ obowiązek dostarczenia poręczenia lub gwarancji osobno, nie w ofercie, tak aby zamawiający mógł stwierdzić jeszcze przed upływem terminu składania ofert, że wadium wniesiono, czy też dokument wadium ma być dołączony do oferty?

archie
Posty: 163
Rejestracja: 03 paź 2006, 18:36

Postautor: archie » 10 paź 2006, 21:51

Ja piszę w SIWZ, że dokument wadium musi być dostarczony przed upływem terminu składania ofert osobno, a w ofercie ma być załączona kopia. Wtedy bez wątpienia można sprawdzić czy wadium zostało wniesione. Najpopularniejszym dokumentem wadialnym jest gwarancja ubezpieczeniowa. Podobno jest ona najtańsza do uzyskania przez wykonawcę. Wciąż jednak wielu nawet bardzo dużych wykonawców woli wnosić wadium w pieniądzu na konto. Tłumaczą to tym, że zbyt wiele formalności kosztuje ich zdobycie innego dokumentu wadium, zwłaszcza jeśli firma ma centralę za granicą. Jako ciekawostkę mogę podać fakt, że kiedyś musiałem wykluczyć wykonawcę, który wniósł wadium w złotych polskich chociaż musiał wnieść w walucie euro. Jakoś sobie przeliczyli to po wybranych przez nich kursie, bo w specyfikacji nie było mowy o pozwoleniu na wniesienie wadium w innej walucie niż euro.

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Postautor: PiotrW » 11 paź 2006, 16:43

To wydaje się być dobrym wyjściem. A jak sprawdza Pan wpłacenie wadium w pieniądzu? Czy księgowość sprawdza wpłynięcie pieniędzy na konto czy może żąda Pan też jakiegoś potwierdzenia od wykonawcy o dokonanej wpłacie przed upłynięciem terminu składania ofert? U mnie robimy to tak, że na bieżąco sprawdzany jest stan konta, a w dniu otwarcia ofert nawet kilka razy. Czasem jest tak, że wykonawcy źle opisują tytuł przelewu i trzeba się domyślać na jaki przetarg złożyli wadium.

archie
Posty: 163
Rejestracja: 03 paź 2006, 18:36

Postautor: archie » 11 paź 2006, 21:20

Jeżeli wykonawca wybiera wniesienie wadium w pieniądzu to nie żądam żadnego innego potwierdzenia poza potwierdzeniem przelewu w samej ofercie. Jeżeli pieniądze wpłynęły jestem to w wstanie sprawdzić w chwili upływu terminu składania ofert. Księgowa łączy się z bankiem czy to przez internet czy też w ostateczności telefonicznie i mam potwierdzenie, co jest na koncie. Oczywiście biorę jakiś wydruk do dokumentacji przetargowej. Co do fantazji wykonawców we wpisywaniu tytułu przelewu to potwierdzam, zdarzają się niejasne zapisy kiedy nie wiadomo dokładnie na jaki przetarg jest wniesione wadium i w skrajnym przypadku mogłoby to się nawet negatywnie odbić na wykonawcy.

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Postautor: Marko » 17 paź 2006, 12:25

archie;433 pisze:Ja piszę w SIWZ, że dokument wadium musi być dostarczony przed upływem terminu składania ofert osobno, a w ofercie ma być załączona kopia.

No tak, tyle że arbitrzy uznali, iż złożenie samej kopii gwarancji jest wystarczające... Co zatem, jeśli wykonawca nie złoży oryginału osobno a złoży wraz z ofertą jedynie samą kopie ?

archie
Posty: 163
Rejestracja: 03 paź 2006, 18:36

Postautor: archie » 17 paź 2006, 22:00

Wiem o tym, że arbitrzy uznali, że kopia gwarancji potwierdzona za zgodność z oryginałem wystarczy. W wyroku UZP/ZO/0-1976/05 z 1 sierpnia 2005r. stwierdzili, że zamawiający nie miał prawa żądać oryginału gwarancji gdyż SIWZ nie nakazywała oryginału gwarancji, a kopia jest dla zamawiającego tak samo skuteczna jak oryginał.

„Abstrahując natomiast od formy złożenia wadium, wobec braku jednoznaczności zapisów SIWZ w kwestiach dotyczących wadium, powoływanie się przez Zamawiającego na niezgodność sposobu złożenia przez Wykonawcę wadium w przedmiotowej sprawie stanowi, zdaniem Zespołu Arbitrów, nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.” – oto końcowa część wyroku.

Ustawa nie określa jednoznacznie czy można żądać gwarancji w oryginalne czy w kopii. Uważam, że rozstrzygając w SIWZ, że wykonawca ma złożyć gwarancję w oryginale jasno określam moje oczekiwania do jakich wykonawca ma się dostosować. Ma on dać oryginał gwarancji przed terminem składania ofert, a w ofercie kopię. Dlatego oryginał osobno abym mógł sprawdzić czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert oraz po to abym mógł go zwrócić po upływie terminu związani ofertą bądź po wystąpieniu innych powodów z art. 4 Pzp. Niestety czasem zdarza się, że wykonawca nie wnosi gwarancji w oryginale osobno, tylko do oferty dopina oryginał. Wtedy traktuję jednak takiego oferenta liberalnie. Jeśli gwarancja jest w porządku nie wykluczam wykonawcy, bo interpretuję to w sposób przychylny dla niego jako, że gwarancja wraz z ofertą wpłynęły przed terminem otwarcia ofert i pomimo, że przed tym terminem obecności gwarancji nie można było sprawdzić, to jednak pewne jest, że ona tam była i nikt jej nie mógł dopiąć po terminie składania ofert. Wtedy jednak po upływie terminu związania ofertą nie zwracam takiej gwarancji, bo uważam, że nie należy dekompletować oferty, a późniejsza kontrola musi mieć możliwość sprawdzenia czy gwarancja tam była czy nie.

Nie miałem na szczęście jeszcze przypadku, aby ktoś złożył mi tylko kopię gwarancji wadium bez oryginału w ofercie albo osobno. Uważam, że skoro SIWZ jednoznacznie nakładała warunek oryginału, a wcześniej nikt nie zadawał na ten temat pytań i nie składał protestów, to taką ofertę odrzuciłbym jako niezgodną z SIWZ z art. 89 ust 1 pkt 2). Inni moi znajomi zajmujący się przetargami postępują podobnie (żądając oryginału) i na razie też nie spotkali się od wykonawców z zakwestionowaniem składania oryginału. Zobaczymy jednak czy nie wykształci się jakaś praktyka udowadniająca, że żądanie oryginału jest naruszeniem jakiegoś prawa wykonawcy i zamawiający nie ma prawa tego żądać. Moim zdaniem możliwość żądania oryginału powinna być. Pozdrawiam.

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Postautor: PiotrW » 23 paź 2006, 21:40

A ja dodam jeszcze, że na gwarancji wadialnej pisze często, iż zwrot oryginału gwarancji do wystawcy oznacza jej wygaśnięcie. Jeśli więc wykonawca daje tylko kopię zachowując dla siebie oryginał, jest to potencjalnym zagrożeniem dla zamawiającego, ponieważ nie ma pewności czy zwrot oryginału nie nastąpi w czasie gdy oferta jeszcze powinna być zabezpieczona. Wobec tego powinno się zawsze żądać oryginału dokumentu wadium.

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Postautor: Marko » 28 lut 2007, 8:31

Odświeżam temat - dziś w Rzeczypospolitej ukazał sie taki oto artykuł:

"Przetargi: Gwarancja ubezpieczeniowa ważna w oryginale i w kopii

Do oferty wykonawca nie musi dołączać oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na potwierdzenie złożenia wadium. Wystarczy kopia - twierdzi radca prawny w ISK Kancelaria Radcy Prawnego
Zespół arbitrów w wyroku z 19 stycznia 2005 r. (UZP/ZO/0-27/05) orzekł: "Dla dochodzenia przez beneficjenta roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej nie jest wymagane okazanie oryginału dokumentu gwarancji". W uzasadnieniu zaś uzupełnił, że z treści gwarancji stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia nie wynika konieczność przedstawienia ubezpieczycielowi jej oryginału. Gwarancja spełnia więc funkcję zabezpieczającą bez względu na to, czy beneficjent posiada jej oryginał czy wyłącznie kopię.
Według oponentów tego orzeczenia niezbędny jest oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, co wynikać ma z "samej istoty wadium, które musi gwarantować bezwarunkową wypłatę pieniędzy na rzecz zamawiającego" (np. "Jak prawidłowo wnieść wadium" Sławomir Wikariak, "Rz" z 10 października 2006 r.). Które z tych stanowisk jest trafne? Moim zdaniem to pierwsze.

Umowa nienazwana
Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej. W doktrynie przyjmuje się, że gwarancja ta należy do kategorii umów nienazwanych. Oznacza to w szczególności, iż zgodnie z zasadą swobody umów ich strony mają możliwość ułożenia łączącego ich stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353 1 kodeksu cywilnego). Oczywistą tego konsekwencją musi być wniosek, iż prawa i obowiązki każdej ze stron tej umowy kształtować się będą tak, jak to w jej treści zostało uregulowane. Zatem (z zastrzeżeniem zdania następnego) przy ocenie wzajemnych relacji łączących strony, w tym w zakresie realizacji przez beneficjenta gwarancji roszczeń z niej wynikających, należy kierować się treścią samej gwarancji. Niekiedy, choć w praktyce występuje to raczej rzadko, na zakres wzajemnych praw i obowiązków stron gwarancji ubezpieczeniowej mają wpływ tzw. ogólne warunki udzielenia gwarancji, jeśli oczywiście zostaną do niej załączone.

Wyłącznie z treści dokumentu
Jeżeli gwarancja opatrzona jest klauzulą "nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie", wtedy jest to gwarancja samoistna. W takiej zaś sytuacji "zobowiązanie gwaranta pozostaje samodzielne, oderwane od stosunku podstawowego stanowiącego przyczynę udzielenia gwarancji" ("Prawo o kontraktach w ubezpieczeniach" pod red. Z. Brodeckiego). Ponadto "umowa o udzielenie gwarancji i umowa gwarancyjna są absolutnie od siebie niezależne. Gwarant nie może powoływać się na zarzuty wynikające z umowy łączącej go ze zleceniodawcą gwarancji, gdyż umowa gwarancyjna to odrębny byt prawny" ("Ubezpieczenia finansowe" J. Kukiełka, D. Poniewierska, Oficyna Wydawnicza Branta).
Jak więc widać, to wyłącznie z treści gwarancji (jeśli nie zostały załączone ogólne warunki gwarancji) wywieść należy: przy spełnieniu jakich przesłanek beneficjent może skorzystać z uprawnień zagwarantowanych mu przez zakład ubezpieczeń i jakie warunki formalne musi on spełnić, by gwarant miał obowiązek rozpoczęcia realizacji ciążącego na nim zobowiązania. To z jej treści musi również wynikać, iż wypłata dla beneficjenta kwot do wysokości sumy gwarancyjnej uwarunkowana będzie okazaniem oryginału dokumentu. W przeciwnym razie twierdzenia o konieczności przedstawienia oryginału gwarancji przy zgłaszaniu żądania wypłaty roszczeń są bezzasadne i pozbawione podstawy prawnej.
Wskazana teza, co do zasady, znajduje aprobatę w publikacji poświęconej analizie orzeczeń sądów okręgowych oraz zespołu arbitrów (wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych), która ukazała się po wydaniu wskazanego na wstępie wyroku.
W doktrynie prawa zamówień publicznych również trudno jest dopatrzyć się odmiennego stanowiska. Wręcz przeciwnie -komentatorzy podkreślają brak regulacji dotyczącej formy gwarancji ubezpieczeniowej, wskazując przy tym, że to praktyka obrotu wskazuje na zastosowanie formy pisemnej.

Dodatkowy argument
Za dopuszczalnością składania w wyjątkowych sytuacjach kopii dokumentu gwarancji przemawia również ogólna, wynikająca z dyrektyw unijnych, tendencja do odformalizowania postępowania i dostosowania go do przepisów obowiązujących w Unii Europejskiej. Temu między innymi miała służyć nowelizacja prawa zamówień publicznych z 7 kwietnia 2006 r., czego przejawem jest w szczególności przepis art. 25 ust.2, czyli wytyczne dla prezesa Rady Ministrów przy wydawaniu rozporządzenia dotyczącego rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Zgodnie z wytycznymi "formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień także drogą elektroniczną". A kształtujące się po tej zmianie ustawy orzecznictwo zespołu arbitrów dopuszcza możliwość składania pełnomocnictw w formie kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę (orzeczenia z 4 grudnia 2006 r. - UZP/ZO/02863/06 oraz z 18 grudnia 2006 r. -UZP/ZO/0-2933/06).

Wystarczające zabezpieczenie
Reasumując: sam fakt dysponowania przez beneficjenta wyłącznie kopią gwarancji nie przesądza automatycznie o tym, że jego interes nie został należycie zabezpieczony. Jak wynika z praktyki, zakłady ubezpieczeń częstokroć nie wymagają zwrotu dokumentu gwarancji. Nieprzekazanie go gwarantowi nie wpływa bowiem na wygaśnięcie zobowiązania, co następuje na skutek upływu czasu, na jaki gwarancja została zawarta, lub na skutek realizacji gwarancji przez ubezpieczyciela.

Powodem zwolnienia się przez zakład ubezpieczeń z odpowiedzialności za zapłatę mogą być wyłącznie okoliczności wynikające z samego dokumentu gwarancji. Skoro zatem nie ma wyraźnego ustawowego obowiązku posługiwania się oryginałem dokumentu gwarancji, oceny należy dokonywać ad casu, badając treść konkretnych dokumentów, i nie można w związku z tym wykluczyć, że załączenie do oferty kopii gwarancji będzie wystarczające do należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Irena Skubiszak-Kalinowska"

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Postautor: PiotrW » 28 lut 2007, 13:09

Niestety autorka nie wspomina w całym artykule o częstej klauzuli występującej w gwarancjach, że zwrot jej oryginału wystawcy powoduje jej wygaśnięcie. Jeżeli wykonawca zachowa dla siebie oryginał, a później w trakcie realizacji kontraktu stosunki wykonawcy i zamawiającego popsują się tak bardzo, że już pójdzie „na noże” może się nagle okazać, że wykonawca „przypadkiem” zwrócił gwarancję zakładowi ubezpieczeniowemu. I co wtedy? Pomimo generalnej poprawności tego artykułu czytając go mam wrażenie, że autorka nie przeczytała w życiu zbyt wielu gwarancji.

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Postautor: Marko » 19 mar 2007, 22:49

Co by nie tworzyć nowego tematu mam ciekawy przypadek związany z wadium:
Zamawiający podał w SIWZ nr rachunku na jaki mają wykonawcy wnosić wadium w pieniądzu.
Jeden wykonawca, mając na względzie że przelewy różnie "idą" i że termin składania ofert upływa 20go marca dokonał dyspozycji przelewu tydzień wcześniej tj. 13go marca i cały szczęśliwy sporządza oferte. Tymczasem (nie wiedziec w sumie czemu) zamawiający 15go marca dokonał modyfikacji SIWZ poprzez zmiane nr rachunku na który należy wpłacić wadium. Wykonawca 19go marca z przerażeniem zauważa modyfikacje SIWZ na stronie www zamawiającego...
Pytanie - jest wadium czy też go nie ma... ?

PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Postautor: PiotrW » 20 mar 2007, 7:36

Ciekawy przypadek. Zamawiający może zmodyfikować SIWZ „W szczególnie uzasadnionych przypadkach” i „w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert”. Pytanie dlaczego musiał zmienić numer konta, czyżby w ciągu kilku lub kilkunastu dni tak bardzo zmieniła się sytuacja zamawiającego, że musiał aż zmienić numer konta? Moim zdaniem takie rzeczy nie powinny ulegać zmianie poza jakimiś nadzwyczajnymi przypadkami, które nie powinny się zdarzyć. Skoro już ktoś zmienił numer konta, to jeszcze pytanie czy nie powinien w związku z tym przedłużyć termin składania ofert. Wykonawca też zawalił, bo nie sprawdzał codziennie strony internetowej zamawiającego. Przecież mogły się pojawić jakieś ważne odpowiedzi na pytania lub właśnie modyfikacja. A czy wadium jest czy go nie ma? Sądzę, że nie ma, ale na razie wstrzymam się z kategorycznym zdaniem na ten temat. :-)

Marcin R
Posty: 78
Rejestracja: 07 mar 2007, 14:52

Postautor: Marcin R » 20 mar 2007, 8:00

Zgodnie z art 45 ust. 7 Pzp "wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego". Powstaje zatem pytanie co w takiej sytuacji robić. Niby wykonawca wniósł wadium na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, tyle tylko, że poprzez modyfikację SIWZ zamawiający nagle zmienił zdanie i stwierdził, że wadium musi być wniesione na inny rachunek. W moim przekonaniu zamawiający na tyle wcześniej dokonał modyfokacji zapisów SIWZ, że zainteresowani postępowaniem wykonawcy mogli się do tego dostosować. W tym przypadku wykonawca troszkę późno zorientował się, że zamawiający taką modyfikację wprowadził i gdybym był na jego miejscu dla świętego spokoju wniósłbym ponownie wadium na "zmieniony" przez zamwiającego rachunek bankowy, a następnie zwrócił się o zwrot kwoty wniesionej na pierwotnie wskazany przez zamawiającego rachunek. Pytanie tylko czy wnisesione (polecenie przelewu) w dniu 19 marca wadium znajdzie się na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Gdyby tak się jednak nie stało to moim zdaniem wykonawca za swoje "gapiostwo" może zapłacić wykluczeniem z udziału w postępowaniu (modyfikacje SIWZ wprowadzone przez zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców). Inną kwestią jest to, że zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający "w SZCZEGÓLNIE uzasadnionych przypadkach może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść SIWZ ...". ciekawe zatem jaki to "szczególnie" uzasadaniony przypadek spowodował zmianę rachunku bankowego na jaki ma być wniesione wadium. I kolejna kwestia, czy dlą świtego spokoju zamawiający nie powinien w takiej sytuacji przedłużyć terminu składania ofert (art. 38 ust. 6).

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Postautor: Marko » 20 mar 2007, 8:57

Marcin R;1256 pisze:W tym przypadku wykonawca troszkę późno zorientował się, że zamawiający taką modyfikację wprowadził i gdybym był na jego miejscu dla świętego spokoju wniósłbym ponownie wadium na "zmieniony" przez zamwiającego rachunek bankowy, a następnie zwrócił się o zwrot kwoty wniesionej na pierwotnie wskazany przez zamawiającego rachunek.

Z drugiej strony dlaczego wykonawca ma ponosić koszty (chociażby przelewu) i drugi raz wnosić wadium? Do przyjęcia moim zdaniem jest argumentacja, że w takiej sytuacji zamawiający powinien przeksięgować wadium z pierwotnego rachunku na wskazany w modyfikacji.
Powyższe ma racje bytu pod warunkiem że pierwotny rachunek istnieje i jest rachunkiem zamawiającego. Nie wiem jednak jak bardzo broniłbym tego stanowiska - protest bezdyskusyjnie a czy odwołanie... nie mam pewności :). Istotna tu może być kwestia zasadności modyfikacji o czym pisał Marcin i Piotr.

Marcin R
Posty: 78
Rejestracja: 07 mar 2007, 14:52

Postautor: Marcin R » 20 mar 2007, 11:50

W moim przekonaniu o zasadności protestu, ewentualnie odwołania przesądziłaby właśnie zasadność modyfikacji. Zakładając jednak, że rachunek nie istnieje bądź też nie jest rachunkiem zamawiającego nie może być mowy o przeksięgowaniu wadium, a co za tym idzie zachodzi tu w moim przekonaniu szczególnie uzasadniony przypadek pozwalający na modyfikację SIWZ.

Marko
Posty: 276
Rejestracja: 10 paź 2006, 11:38

Postautor: Marko » 20 mar 2007, 11:58

Jeżeli rachunek nie należy do zamawiającego to ten dopiero może mieć kłopoty... ;)


  • Podobne tematy
    Odpowiedzi
    Odsłony
    Ostatni post

Wróć do „Problemy w udzielaniu zamówień publicznych”

Kto jest online

Użytkownicy przeglądający to forum: Obecnie na forum nie ma żadnego zarejestrowanego użytkownika i 0 gości